Etiqueta: derecho de familia

21 de enero, día europeo de la mediación.

~ SGS · ABOGADOS DE FAMILIA

Ana trabaja en un negocio familiar de tintorerías. Conoce a Juan e inician una relación sentimental. Poco a poco, éste empieza a trabajar para el negocio, con gran ímpetu y buenas ideas. Las tintorerías comienzan a incrementar la facturación y se compran nuevos materiales y nuevas máquinas que permiten trabajar más y mejor. Son jornadas, para ambos, de 14 horas diarias.

Tras 15 años de relación, Ana decide la separación y solicita a Juan que se marche de la vivienda familiar y del negocio, pues tiene una nueva pareja y está embarazada. Sus prioridades han cambiado.

Sin embargo, durante todos estos años, los créditos de las tintorerías que habían contraído con anterioridad fueron pagados. Los préstamos para inversión también y Juan, es el autor de la buena marcha del negocio. Juan se niega a salir del negocio, pues lo considera suyo. De hecho, la madre de Ana le transmitió la titularidad del mismo con el fin de evitarse pagar los créditos que pesaban sobre el negocio y desde entonces, se han ido amortizando en su totalidad. Ana se ha limitado a trabajar a las órdenes de Juan, durante estos 15 años, pero el auténtico empresario ha sido Juan.

Ana interpone una demanda de divorcio y solicita la entrega del negocio o bien una indemnización de 600.000 euros. Juan se considera injustamente tratado, pues es él quien ha realizado los cambios necesarios en el negocio para que ahora sea próspero y no es él quien decide separarse; se le imponen las decisiones y no lo acepta.

La mediación permitirá que Ana entienda el trabajo de Juan durante 15 años, más allá de la titularidad del negocio y Juan podrá entender que la separación de Ana no es un castigo para él sino una decisión personal de vida, sin culpabilidades.

La mediación permitirá este espacio necesario para que ambos entiendan la posición del otro, se pongan en su lugar y busquen la alternativa menos dolorosa ; la que ellos encuentren, no la que pueda imponerles un tercero, que nada sabe de sentimientos ni de opiniones, sino que únicamente atiende al conflicto legal y no al real y personal entre ellos.

¿Por qué generan problemas las vacaciones escolares de Navidad en padres separados?

~ SGS · ABOGADOS DE FAMILIA

Estos días hemos asistido a un cúmulo de peticiones acerca de la interpretación adecuada de las sentencias en relación a las vacaciones escolares de los hijos de padres separados. En este curso 2015/2016, los escolares finalizaron el primer trimestre el día 22 de diciembre y no han regresado a las aulas hasta el día 11 de enero. Sigue leyendo «¿Por qué generan problemas las vacaciones escolares de Navidad en padres separados?» →

Día Universal de la infancia (Parte I).

~ Guillermo Krauel

Hoy es el día universal de la infancia.  El 20 de noviembre de 1959 se firmó la Declaración universal de los derechos del niño y en la misma fecha pero 30 años después en 1989, se adoptó la Convención de los derechos del niño, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Gracias a estos instrumentos los derechos de los niños poco a poco han ido encontrando un espacio de garantía y protección.

La protección a la infancia es un elemento esencial en nuestra sociedad, pues los derechos de los niños que preservemos hoy, constituyen nuestra inversión a futuro más importante.

En España, conforme a sus compromisos adoptados internacionalmente, y con base a los principios del Derecho que la caracterizan se dispone de una Ley estatal de protección del menor del año 1996 y a partir de la cual las Comunidades Autónomas, con las competencias que les han sido atribuidas correspondientemente han elaborado sus propias leyes (en Cataluña la Ley de los Derechos y Oportunidades de la Infancia y la Adolescencia data de 27 de mayo de 2010).

Ahora, la Ley de 1996, tras casi 20 años de su promulgación, ha sido recientemente reformada por la Ley Orgánica 8/2015 y la Ley 26/2015, ambas de modificación del sistema de protección “a la infancia y a la adolescencia”.

A lo largo de estos años, y según los preceptos antes mencionados se han ido perfilando los conceptos y elementos relevantes en el ámbito de la protección del menor, como por ejemplo la descripción de los elementos que se consideran constitutivos de una situación de riesgo o de desamparo.

El elemento más innovador y necesario que nuestra legislación necesitaba es la inclusión de forma expresa del concepto del “interés del menor” por parte de la Ley Orgánica 8/2015. Un concepto universal que ha sido empleado por la Jurisprudencia de forma reiterada y pacífica pero que no gozaba de una descripción y contenido legislado, y por tanto que quedaba en un concepto a veces “virtual” a la hora de emplearlo.

Relacionado directamente con el interés del menor, e incluido de forma expresa dentro de su contenido por la reforma de la Ley Orgánica 8/2015, está la preservación del mantenimiento de las relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor (para los supuestos en los que el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar).

Y es que proteger al menor no solamente es aislarlo del peligro, sino que con ello, preservar sus derechos y proporcionarle una formación integral que le prepare para la vida, para su vida. Por ello, la protección debe combinar la preservación de todos sus derechos: Aislarlo del peligro no siempre conlleva aislarlo de su entorno (siempre que no sea nocivo), sin más.

En la mayoría de casos en los que el menor es separado del núcleo familiar por posible desamparo, pero no se descarta el retorno del mismo con su familia, según la evolución de ésta desde que se adopta la medida, la protección queda descompensada.

De forma práctica, el menor pasa a residir con su familia extensa, con una familia de acogida o bien a un centro residencial (protección = el menor es apartado del supuesto peligro que suponía permanecer en el núcleo familiar). Al no descartarse el retorno del menor con su familia, ni considerarse nocivo el mantenimiento de sus relaciones familiares, estas deben preservarse. La descompensación aparece con las carencias de la Administración (por falta de medios o por falta de individualización de los casos) a la hora de proteger este derecho del menor, contemplado en su interés superior, y del que por ostentar su tutela, es responsable.

En la mayoría de los casos, la medida no se acompaña de un plan de trabajo que guie a las familias hacia una reintegración, quedando a expensas de las indicaciones de la Administración sin una hoja de ruta fijada; estableciéndose un régimen de visitas de 1 hora semanal o quincenal entre padres e hijo, claramente insuficiente para la preservación de las relaciones familiares, y poco enfocados a esa reintegración familiar.

La reforma, esta vez la efectuada en la Ley 26/2015, establece que la Entidad Administrativa deberá elaborar un plan individual de protección en el que se incluirá un programa de reintegración familiar (cuando ésta sea posible). En base a este programa, que deberá ser coherente y motivado, el interés superior del menor de preservar sus relaciones familiares se verá garantizado y las familias tendrán una hoja de ruta que les motive a conseguir la reintegración familiar, pero lo que es más importante, de forma individualizada para cada caso.

En este sentido, el preámbulo de la citada Ley destaca el principio de la prioridad de la familia de origen, a través de la situación de riesgo con medidas de atención en la propia familia; y es que es esencial que la Entidad Administrativa elabore un exhaustivo estudio previo a la hora de detectar la situación de desprotección del menor y aplicar un plan individualizado que logre un resultado óptimo para el menor.

Con estas reformas podemos comprobar que el Legislador apuesta por la prevención y la reintegración, algo necesario y básico para prevenir la desprotección.

La nueva ley de jurisdicción voluntaria.

~ Guillermo Krauel

Iniciamos hoy una serie de reflexiones acerca de las perspectivas novedosas en materia de familia que aporta la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015 de 2 de julio.

La entrada en vigor de esta Ley ha permitido a los matrimonios sin hijos, o con hijos mayores de edad, acudir al notario de su domicilio para la aprobación de su convenio de divorcio. Ya no es necesario, por tanto, acudir a un juez con el fin que autorice el divorcio. Esta es una opción que otorga el sistema público de Justicia para facilitar nuevas vías al ciudadano, puesto que éste puede ahora elegir qué funcionario público debe formalizar sus pactos de divorcio, bien el notario, bien el letrado de justicia (anterior secretario judicial).

Ahora bien, siempre deberá constar que han estado debidamente asesorados por abogado y que conocen los pactos a los que han llegado y sus consecuencias jurídicas. ¿Cuántas veces hemos oído cómo las personas, al cabo de un tiempo de firmar sus acuerdos de divorcio, se arrepienten de lo firmado? Esta situación debe y puede evitarse con un buen asesoramiento previo. No es una deslealtad consultar, todo lo contrario. Hay que firmar aquello que entendemos, conocemos y queremos, pero muy especialmente, los acuerdos que regirán el resto de nuestras vidas.

Esta nueva ley otorga, por tanto, posibilidades de acudir a otras vías, además de la judicial, para aprobar los pactos de divorcio. Pero lo cierto es que, la resolución del conflicto familiar sigue residiendo en el juzgado y en el juez, como elemento principal de decisión. Siempre que exista conflicto y en todo caso, siempre que existan menores de edad, haya o no conflicto, la única vía posible, es el juez.

Esta nueva Ley permite también celebrar matrimonios ante el notario del domicilio, lo que era, hasta la fecha, una función reservada al ámbito judicial.

Es importante tener en cuenta que el Derecho de Familia regula aspectos esenciales de la vida de las personas, que nos pueden parecer sencillos, pero no es así. Y pondremos un ejemplo; ¿Qué sucede en el supuesto de celebración de un matrimonio ante un funcionario equivocado, es decir, con falta de competencia territorial? ¿Será nulo?

Esta ley no será ajena a la sociedad, como en otras ocasiones, en las que las novedades introducidas sólo afectan a los profesionales del mundo de la Justicia. El hecho que casarse, divorciarse y otras muchas situaciones que hasta ahora requerían de intervención judicial puedan realizarse ante notario, supone un cambio en las estructuras sociales y en la percepción del ciudadano, que dispone de una opción que le dibuja un nuevo escenario para actos de la vida cotidiana.

El secuestro internacional de menores.

~ Guillermo Krauel

La semana pasada finalizaron para la mayoría de familias las vacaciones de verano y empezamos un nuevo curso escolar. Para las madres y padres separados o divorciados ello supone la finalización del periodo de régimen especial de estancias de vacaciones y la vuelta al régimen ordinario de estancias.

¿Qué sucede cuando el menor no regresa al domicilio donde debe seguirse el régimen ordinario? En particular, cuando se trata de parejas mixtas en las que uno de los progenitores no es español y el hijo menor se va de vacaciones al país de origen de uno de los progenitores, país que no es el de su residencia habitual. Estamos ante un supuesto de Secuestro Internacional de Menores.

En el Secuestro Internacional de Menores uno de los progenitores utiliza la apariencia legal del régimen especial de estancias de vacaciones para alejar al menor del otro progenitor y no devolverlo al país que constituye su residencia habitual, que pasa a convertirse en el estado requirente, frente al país en el que inicialmente el menor se encontraba de vacaciones, que pasa a ser el estado requerido.

Llegados a este punto, en el que la situación de Secuestro Internacional de un menor es ya una realidad, debe solicitarse ayuda y acudir a un profesional que conozca las vías de retorno de menores en la utilización del Convenio de la Haya de 1980. Con la ayuda de éste se requerirá el retorno del menor a su lugar de residencia habitual inmediatamente anterior a su desplazamiento en nombre del estado requirente al estado requerido, iniciándose así un proceso que decidirá dónde debe estar el menor.

La guarda y custodia compartida

~ Guillermo Krauel

El Instituto Nacional de Estadística proporcionaba en 2013 los siguientes datos en relación al porcentaje de familias a las que, tras vivir un proceso de separación o divorcio, se les otorgaba una guarda y custodia compartida de los hijos: un 17,9% frente al 76,2% de casos en los que dicha guarda y custodia se atribuye y por tanto, se ejerce, por parte de la madre. Sólo en un 5,5% de los casos se atribuye al padre.

Si bien el artículo 66 del CC dispone que los cónyuges son iguales en derechos y deberes, y según el artículo 92 del mismo texto legal, la separación o divorcio no exime a los padres de sus obligaciones con los hijos, la realidad reflejada a través de los datos citados, presenta una situación bien distinta. En la práctica, en la gran mayoría de casos, la guarda y custodia compartida, que no solo es la mejor opción para el menor, sino que hace posible que padre y madre reconstruyan sus vidas en un plano de igualdad, no es la opción mayoritaria.

Debe aclararse que la guarda compartida no supone una distribución de las estancias paterno-filiales al 50%. Lo más recomendable es que se establezca una distribución de estancias ponderada a la situación a la que venía acostumbrada la familia antes de la crisis.

Así, el Codi Civil de Catalunya, pionero en la guarda compartida y corresponsabilidad parental establece una serie de criterios orientadores para el establecimiento del tipo de guarda (Art. 233-11). Si bien recomienda y es propulsor de la guarda compartida, en su articulado no distingue el tipo de guarda, sino que a través de estos criterios la misma quedará definida, siempre partiendo de una corresponsabilidad parental.

La guarda y custodia compartida hace posible que padres y madres afronten la vida después de la separación o divorcio con iguales derechos y obligaciones con respecto a sus hijos, evitando la común situación en la que mientras el padre rehace su vida con normalidad disfrutando, en algunos casos, de una segunda soltería con todo lo que ello implica (libertad de horarios y compromisos familiares para con sus hijos); la madre asume todo el peso de educar prácticamente en solitario, exceptuando el régimen de visitas establecido.

Podemos entender que, en algunos casos, por razón de la actividad profesional que desarrolle uno de los progenitores, la custodia compartida no sea una opción viable, pero pensamos también que sigue siendo la mejor opción en interés de todos: de padre y madre por las razones expuestas y, sobre todo, en interés del menor, al permitirle crecer en un entorno más estable en el que ambas figuras, la materna y la paterna, están presentes y asumen la responsabilidad de ayudar a sus hijos en el proceso de convertirse en adultos y, por tanto, en personas maduras e independientes.

Otro día hablaremos acerca de si resulta mejorable el criterio de la guarda compartida con carácter general y si es conveniente en edades muy tempranas, con bebes y niños que no saben ni sus necesidades y con padres y madres que no son capaces de transmitirse entre ellos con serenidad las cuestiones de orden doméstico.

Conciliar no es renunciar.

~ Guillermo Krauel

El artículo 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce a hombres y mujeres el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, así como declara también la igualdad antes del matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. Este texto, de 1948, dibuja el ejercicio de unos derechos que, aún en el primer mundo, no está exento de dificultades.

Nuestra legislación prevé algunas medidas para conciliar la vida personal, familiar y profesional, como pueden ser la baja de maternidad y/o paternidad o el derecho a optar a una reducción de jornada por la guarda legal de un menor. Todo ello, teóricamente, sin menoscabo de la promoción profesional. Decimos teóricamente, porque habría que preguntarse:

¿Son efectivas estas medidas? ¿De verdad cumplen su cometido de permitir que madres y padres, casados o separados, puedan conciliar su vida familiar y profesional en un plano de igualdad? ¿o quizás, están solo teóricamente al hilo de lo establecido en el artículo 16 de la DUDH?

Si hacemos el ejercicio de extraer conclusiones en base a los datos que nos proporciona el Instituto Nacional de Estadística, solo el 2,1% de los hombres solicita reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años, frente el 21,1% de las mujeres. En nuestra opinión, hay todavía mucho camino por recorrer, puesto que probablemente esa diferencia de casi 20 puntos entre los índices correspondientes a hombres y mujeres se deba a que a pesar del espíritu del artículo 16 de la DUDH, la reducción de jornada junto con la mayoría de las medidas para la conciliación familiar previstas, sí se acaban traduciendo en una renuncia a la asunción de nuevas responsabilidades y retos profesionales. La conciliación podría ser posible si dichas medidas se inspiraran más en la flexibilidad de horarios y tareas para que hombres y mujeres pudieran ocuparse de su familia y menos en la renuncia a las metas profesionales.

I Simposi sobre els criteris d’actuació de les Administracions Públiques, el Ministeri Fiscal i els Òrgans Jurisdiccionals davant la protecció a la infància i a l’adolescència.

~ Guillermo Krauel

Ayer se celebró el I Simposi sobre els criteris d’actuació de les Administracions Públiques, el Ministeri Fiscal i els Òrgans Jurisdiccionals davant la protecció a la infància i a l’adolescència en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la UB. Silvia Giménez-Salinas participó en calidad de Presidenta del Grup de Treball sobre Garanties Jurídiques i Drets en els procediments de Protecció de la infància i l’adolescència de Catalunya en el marc del Pacte Nacional per la infància a través de la Taula Nacional de la Infància de Catalunya.

En este I simposium, se han dividido los profesionales intervinientes en 4 grupos de trabajo que han planteado cuestiones sobre fondo y forma en las distintas modalidades y especialmente han expresado la voluntad de continuar trabajando en la hoja de ruta que supone la LDOIA (14/ 2010) en relación a los siguientes temas:

  • la ruptura familiar y la actividad administrativa de protección;
  • los aspectos jurisdiccionales: control administrativo y control judicial;
  • el marco normativo para la protección de menores en CRAE/CREI;
  • propuestas normativas.

Como propuesta más significativa destacaríamos el acceso real de las familias, por un lado, al expediente administrativo para formular alegaciones y presentar pruebas, antes de que se dicte la resolución de desamparo y por otro lado, la necesidad de asistencia jurídica desde el inicio del expediente administrativo, con el fin que el proceso administrativo de protección se dote de las garantías jurídicas necesarias para equilibrar los derechos y los deberes de las personas sometidas a este tipo de procedimientos administrativos de análisis de las capacidades educativas respecto de sus hijos, que pueden finalizar en una resolución administrativa de desamparo y la separación del núcleo familiar.

La conclusión a la que han llegado todos los grupos de trabajo ha sido unánime: queda mucho trabajo por hacer dentro de la protección a la infancia y a la adolescencia, trabajo que debe hacerse desde un plano basado en la información compartida entre todos los organismos intervinientes y en especial, la comprensión que el derecho debe acompañar a todos los procesos y no ser detectado como un obstáculo. Para ello, es esencial que el mundo de la protección entienda y comprenda el lenguaje jurídico y las formas de la justicia así como ésta debe comprender el lenguaje de otras disciplinas.

Nota: La Taula Nacional de la Infància de Catalunya se enmarca legalmente dentro del ámbito competencial establecido por el artículo 166 de l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, que determina que corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de servicios sociales, de menores y de promoción de las familias y de la infancia y la adolescencia.

El Día Internacional de la Familia

~ Guillermo Krauel

El pasado viernes, día 15 de mayo de 2015, se celebró el Día Internacional de la Familia; declarado en el año 1994.

El Lema del presente año es: ¿Los hombres a cargo? Igualdad de género y derechos de los niños en las familias contemporáneas.

A lo largo de los últimos 35 años el derecho de familia ha evolucionado de manera asombrosa: desde la revolución que supuso la admisión del divorcio en 1981 hasta la adopción de nuevos conceptos de familia como la conocemos hoy: familias mixtas, familias monoparentales, familias reconstituidas…

Esta evolución ha repercutido en la legislación habiendo vivido en este tiempo diversas reformas que intentan adaptarse a los nuevos tiempos, cada vez más defensores de los derechos fundamentales de las personas, la igualdad de género y la lucha contra la discriminación; apareciendo nuevas figuras jurídicas que, en la actualidad, ya son una realidad: unión estable de pareja, matrimonio entre personas del mismo sexo y la corresponsabilidad parental.

La Asamblea General de la ONU fijó esta efeméride con la voluntad de reconocer la importancia de esta institución dentro de nuestra sociedad, y su celebración se utiliza para dar a conocer las situaciones económicas, sociales y también culturales que rodean a la familia.

SGS nace a partir de la experiencia de más de 25 años apostando por la aproximación a los Tribunales de la realidad de la familia, entendida en todas sus formas; adaptando los nuevos modelos de sociedad a la legislación actual. Porque todo lo que es una realidad, debe tener su regulación.