La violencia invisible.

Ayer, 25 de noviembre, fue el día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, y a nuestro despacho no cesan de llegar los casos en los que la violencia es invisible, tan sibilina que a veces ni la propia víctima es capaz de verla. Seguir leyendo

El valor de la intimidad.

Esta semana el Tribunal de Roma (Italia) ha condenado a una mujer, que publicó en Facebook fotografías y comentarios sobre su hijo de 16 años, a eliminar todo el contenido publicado sobre el menor, fijando además, una multa de 10.000 euros en caso de que esta no acate la orden.

Esta noticia guarda especial relación con nuestra colaboración en el informe “La infancia vulnerable en los medios de comunicación”, que cada año elabora Aldeas Infantiles, la Federación de Asociaciones de Periodistas de España (FAPE) y el Consejo General de la Abogacía Española. En esta colaboración hablábamos del valor de la protección de la propia imagen e intimidad del menor. Seguir leyendo

En torno a las novedades en el Sistema de Protección a la Infancia.

 

El Parlament de Catalunya ha aprobado dos mociones sobre el sistema de Protección a la Infancia.

La primera, la Moción 61/XI del Parlament de Catalunya, sobre el sistema de protección a la infancia y la segunda, la Moción 93/XI del Parlament de Catalunya, sobre la atención a los niños y adolescentes en situación de riesgo.

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En la primera, se insta al Govern de Catalunya a elaborar en el plazo de cuatro meses, un protocolo de actuación a fin de que la totalidad de los EAIA de Catalunya unifiquen los criterios en que basan su síntesis evaluativa objetivable de los casos, así como incluyan la totalidad de informes de todo tipo que sean ajenos los propios elaborados por los EAIA. Además, se insta a la elaboración de un plan individual de acción con las familias en riesgo social en el que se incluyan obligaciones y derechos de las partes, así como los recursos que el servicio público puede ofrecer con tal de paliar las deficiencias de la familia estudiada y en especial se concreten y determinen las obligaciones familiares a fin de eliminar o minimizar las deficiencias que se detecten en supuestos de posibilidad de separar al menor de su familia.

Determinante es el apartado e) que establece textualmente : “Elaborar un pla de treball, signat per ambdues parts, de millora per a la família. Aquest pla ha d’ésser intel•ligible, tangible, realitzable i vinculant, de manera que, quan s’assoleixin els objectius, es puguin recuperar els infants.” (“Elaborar un plan de trabajo firmado por ambas partes, de mejora para la familia. Este plan debe ser inteligible, tangible realizable y vinculante, de manera que cuando se cumplan los objetivos, se pueda recuperar a los niños”)

Este extremo es esencial en el cambio del sistema de protección a la infancia. Los padres, abuelos, acogedores y demás personas que tienen a su cargo un menor deben conocer y aceptar, como si de un contrato se tratara, un plan de trabajo realista y vinculante para los firmantes (Administración Pública y familias) mediante el cual, cumplidos los objetivos, los menores deberán regresar al lugar y entorno donde han sido separados y cumplido éste, el seguimiento posterior deberá también concretarse por escrito, una vez devuelta la potestad parental.

Además, incluye: ”Les garanties jurídiques per a les famílies i la participació sistemàtica dels infants i els adolescents en els diferents moments d’aplicació del sistema de protecció davant les situacions de desemparament.” (“Las garantías jurídicas para las familias y la participación sistemática de los niños y los adolescentes en los diferentes momentos de aplicación del sistema de protección ante las situaciones de desamparo”).

Las personas que entran en el sistema de protección a la infancia, bajo el ámbito de DGAIA, deben tener un asesoramiento jurídico continuado desde el inicio del expediente de protección. Es un procedimiento investigador, que puede acabar en una sanción que afecta a la vida de las personas y a los derechos fundamentales, tales como la vida en familia y el derecho del niño a vivir en su propia familia. Por tanto, el derecho no es ajeno, en modo alguno, en este tipo de intervenciones públicas en el ámbito privado y el asesoramiento jurídico y las garantías del proceso, deben velar todo el expediente, desde el inicio.

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La segunda moción aprobada, establece la obligación al Govern de Catalunya de creación de una Comisión Mixta que analice el actual sistema de protección y realice propuestas de cambio.

No conocemos el seguimiento de ninguna de las dos mociones aprobadas y a mayor abundamiento, se estableció la siguiente obligación: “en el termini de tres mesos a comptar de l’aprovació d’aquesta moció, un mecanisme específic per a atendre la demanda d’informació, les queixes i les reclamacions de les famílies assistides per l’equip d’atenció a la infància i l’adolescència. Aquestes demandes han d’obtenir una resposta obligada de l’Administració en un termini de quinze dies.” (“En el término de tres meses a contar de la aprobación de esta moción, un mecanismo específico para atender la solicitud de información, las quejas y las reclamaciones de las familias asistidas por el equipo de atención a la infancia y la adolescencia. Estas demandas deben obtener una respuesta obligada de la Administración en un término de quince días”).

Tampoco tenemos conocimiento de la realización de este mecanismo específico que debería explicarse a la ciudadanía con el fin de canalizar las quejas y obtener respuestas por parte de la Administración.

En torno al mes de Septiembre

Septiembre es tiempo de recuperar la cotidianeidad; los niños vuelven al colegio; vuelta al trabajo ordinario de los padres y en pocos días, el recuerdo de las vacaciones es aparcado por la vorágine de la vida ordinaria y conocida.

Pero hay personas que en Septiembre, constatan de forma definitiva que comparten poco o nada con la persona que creían tener amor eterno y proyecto común; el período vacacional  y el tiempo libre les ha dejado espacio para pensar en la pareja que tienen, en la educación de sus hijos y observan con sorpresa que no hay ilusión en el proyecto y que ya nada les une en lo que creían era importante.

Es momento de no precipitarse; el primer pensamiento de romperlo todo y empezar vida nueva, pero precisamente al ser una decisión tan importante que afecta tanto a los hijos, no puede ser tomada con prisas y sin reflexión profunda.

Los abogados, diferenciamos claramente en las visitas solicitando información jurídica sobre las consecuencias del divorcio, aquellas personas que solicitan asesoramiento jurídico tras una profunda reflexión y tiempo para decidir, de aquellas que tienen prisa porque quieren solucionar rápido lo que en años han construido.

Es imprescindible conocer de un profesional especializado, las consecuencias jurídicas del divorcio, pero la decisión corresponde a las personas en su intimidad, junto con sus confidentes. Nadie puede conocer lo que realmente sucede en el interior de una pareja y por tanto, a ellos corresponde informarse, tomar conciencia y en especial, tratar de analizar la respuesta del otro, pues dependerá en gran parte de ello, si el divorcio puede ser tramitado con cierta responsabilidad o se abre “la caja de Pandora” y se cree que la justicia resuelve los conflictos emocionales y de personalidad.

Cada uno conoce internamente la pareja que ha elegido para el proyecto común; tal como se ha comportado durante la vigencia del proyecto, se comportará a la finalización del mismo: la generosidad, el respeto, la responsabilidad no nacen con el divorcio, antes al contrario. No se pueden esperar comportamientos modélicos si no han existido durante la convivencia.

Informarse es necesario; conocer las consecuencias jurídicas, imprescindible; pero cada uno deberá tratar la ruptura de forma individualizada a las características de la persona que hasta el momento, han tenido como compañero/a de vida.

EN TORNO A VARIAR LA RESIDENCIA DE LOS PADRES Y DE LOS NIÑOS

La Constitución de 1978, dotó a los ciudadanos del derecho a elegir libremente su lugar de residencia. Por dicho motivo, nadie puede obligar a otro a mantener o variar su domicilio habitual.

Esta concepción de libertad de residencia tiene excepciones, cuando afecta a derechos de otras personas, como pueden ser los hijos menores de edad.

Tanto el Código Civil como el Código Civil de Catalunya, entienden que una de las facultades de la responsabilidad parental (patria potestad) es la fijación del lugar de residencia de los hijos. Por tanto, salvo una pérdida de la responsabilidad parental, los padres están obligados a consensuar la fijación del domicilio de los hijos y si alguno de los dos  quiere variarlo sustancialmente y trasladarse a vivir a otro lugar, debe requerir el consentimiento del otro o bien, solicitar la autorización del juez.

Ello quiere decir que no es necesario el consentimiento si el cambio no afecta a la vida ordinaria de los hijos, pero si es un traslado de CCAA o incluso a otro Estado, ha de solicitarse autorización judicial, a falta de consentimiento.

Y aquí tenemos el problema: muchas personas creen que la solicitud judicial del traslado les impedirá el cambio y deciden hacerlo por la vía de los hechos consumados, pero las consecuencias de un traslado así, a la larga, son perjudiciales si el otro progenitor no está de acuerdo y se opone al cambio.

Para convencer al Juez de la necesidad del cambio, deben presentarse todas las pruebas que avalen esta postura; nuevo trabajo, nueva vivienda, entorno familiar cercano, escuelas adecuadas y precios asequibles. Parece lógico que ante una situación de rotura de la pareja, quien no es del lugar, tenga la opción de trasladarse con los hijos a su lugar de origen y no por el hecho de que han vivido siempre en la misma ciudad, el futuro debe ser idéntico, puesto que las circunstancias, cuando la familia convivía junta ya no son las mismas y debe analizarse si el traslado será perjudicial para los hijos o no, pero debemos huir de posturas conservadoras que sólo miran lo que siempre ha sido esta familia y niegan la posibilidad de cualquier cambio.

Lo ideal para los hijos es que los padres vivan juntos y si no es posible, vivan próximos. Pero en ocasiones, debe entenderse que ello no es posible y por tanto, los hijos deben repartir sus tiempos para no perder la relación con ninguno, pero no obligando a uno de los progenitores a continuar residiendo, el resto de su vida, en un lugar que no es el suyo.

Lo realmente importante, es garantizar la calidad de la relación con los dos progenitores y si no se puede tener idéntica cantidad, debería ponerse el esfuerzo en garantizar los contactos y no en negar los cambios de residencia.

21 DE ENERO, DÍA EUROPEO DE LA MEDIACIÓN

Ana trabaja en un negocio familiar de tintorerías. Conoce a Juan e inician una relación sentimental. Poco a poco, éste empieza a trabajar para el negocio, con gran ímpetu y buenas ideas. Las tintorerías comienzan a incrementar la facturación y se compran nuevos materiales y nuevas máquinas que permiten trabajar más y mejor. Son jornadas, para ambos, de 14 horas diarias.

Tras 15 años de relación, Ana decide la separación y solicita a Juan que se marche de la vivienda familiar y del negocio, pues tiene una nueva pareja y está embarazada. Sus prioridades han cambiado.

Sin embargo, durante todos estos años, los créditos de las tintorerías que habían contraído con anterioridad fueron pagados. Los préstamos para inversión también y Juan, es el autor de la buena marcha del negocio. Juan se niega a salir del negocio, pues lo considera suyo. De hecho, la madre de Ana le transmitió la titularidad del mismo con el fin de evitarse pagar los créditos que pesaban sobre el negocio y desde entonces, se han ido amortizando en su totalidad. Ana se ha limitado a trabajar a las órdenes de Juan, durante estos 15 años, pero el auténtico empresario ha sido Juan.

Ana interpone una demanda de divorcio y solicita la entrega del negocio o bien una indemnización de 600.000 euros. Juan se considera injustamente tratado, pues es él quien ha realizado los cambios necesarios en el negocio para que ahora sea próspero y no es él quien decide separarse; se le imponen las decisiones y no lo acepta.

La mediación permitirá que Ana entienda el trabajo de Juan durante 15 años, más allá de la titularidad del negocio y Juan podrá entender que la separación de Ana no es un castigo para él sino una decisión personal de vida, sin culpabilidades.

La mediación permitirá este espacio necesario para que ambos entiendan la posición del otro, se pongan en su lugar y busquen la alternativa menos dolorosa ; la que ellos encuentren, no la que pueda imponerles un tercero, que nada sabe de sentimientos ni de opiniones, sino que únicamente atiende al conflicto legal y no al real y personal entre ellos.

EN TORNO A LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Cuando los padres viven juntos, toman decisiones que afectan a sus hijos y ninguno de ellos es consciente si tales decisiones afectan a la guarda (custodia) o afectan a la responsabilidad parental (patria potestad).

Sólo cuando los padres se separan, empieza a cobrar importancia quién toma estas decisiones y quién no; cuándo se deben compartir y cuándo no; si los niños no acuden a la guardería en tiempo lectivo; si se acude a un especialista para ocuparse de algún punto en concreto del menor o no; si quiere el menor estudiar guitarra o piano; si debe ir o no a ciertas colonias…

Supuestamente son decisiones de poca trascendencia en la vida del menor, pero resultan absolutamente conflictivas en muchos de los progenitores separados, pues existe la tendencia a creer que el progenitor que las decide y adopta significa que prescinde del otro al que se considera progenitor de segunda; progenitor de “visitas”.

El progenitor que no ha sido consultado, se siente discriminado y por ello suele oponerse a la decisión, básicamente por el simple hecho de no haber sido consultado lo que le hace pensar que no se le tiene en cuenta en su calidad de padre o madre y no porque al menor le afecte sustancialmente.

La guarda compartida, trata de igualar “el rango” de los dos progenitores respecto de las decisiones de la vida del niño. No es tanto, la igualdad en el tiempo de convivencia con los niños (no es necesario el 50% con cada uno) sino que los dos progenitores están obligados a consultarse la totalidad de las decisiones de la vida del niño, sin que ninguno se halle por encima del otro.

Si, teóricamente, ello daría lugar a una situación de igualdad, la práctica habitual es que la guarda compartida se convierta en dos guardas individuales; cada progenitor hace lo que estima por conveniente en su tiempo de guarda sin verse en la obligación de consultarse ni comunicarse absolutamente nada. En contrapartida, el niño, vive dos vidas distintas, sin conexión, en cada casa, pues los dos se consideran iguales para decidir en “su tiempo” lo que consideran conveniente.

Lo que trataba de evitarse con la guarda compartida se convierte, en muchos casos, en mayores conflictos.

Por ello, somos partidarias de que la guarda compartida puede ser muy beneficiosa en menores con cierta edad y con cierta comunicación entre los padres. Pero, si la relación entre los padres es difícil y complicada, en beneficio del menor, podría ser más conveniente tener la guarda compartida de forma alterna, pues al final, como en todo equipo, alguien debe dirigir la organización para que todo siga su curso en armonía y sincronización.

¿Por qué generan problemas las vacaciones escolares de Navidad en padres separados?

Estos días hemos asistido a un cúmulo de peticiones acerca de la interpretación adecuada de las sentencias en relación a las vacaciones escolares de los hijos de padres separados. En este curso 2015/2016, los escolares finalizaron el primer trimestre el día 22 de diciembre y no han regresado a las aulas hasta el día 11 de enero.

En la mayoría de las sentencias e incluso de los convenios homologados, se concreta que las vacaciones escolares se dividirán por mitad, desde el último día de vacaciones escolares hasta el inmediato anterior al inicio de la escuela, sin indicar un día fijo de intercambio. En otras resoluciones, además de indicarse un reparto por mitad, se especifica un día y hora como intermedio para el intercambio.

El primer tipo de resoluciones, en el que no se fija el día de intercambio, obliga a los padres a contar los días de vacaciones y dividirlos por mitad entre ambos; a uno le corresponde el primer período y al otro, el segundo. Sin embargo, el cálculo matemático no es idéntico cada año y puede resultar contra el sentido común. La filosofía de dividir por mitad los períodos navideños, es que los hijos puedan disfrutar las festividades importantes de forma paritaria con ambos progenitores, es decir, disfrutar de los días de Navidad con uno, y fin de año y Reyes con otro.

Pero la matemática puede darnos, como este año, situaciones absurdas, como que el día de intercambio exacto pueda resultar el día 1 de Enero, a las 10 de la mañana, con el consiguiente perjuicio para los hijos, que no podrán disfrutar con tranquilidad, ni con uno ni con otro, el fin de año; y el día 1 de Enero, convertido en día conflictivo de intercambio y además, cortos de sueño.

Otro problema añadido este año, en puro cálculo matemático, resulta del viernes día 8 de Enero, día de libre elección en la mayoría de los centros escolares y puede, según se interprete, no computar como período de vacaciones de Navidad, de tal forma que las vacaciones navideñas habrían finalizado el jueves día 7 de Enero.

Este año, las consultas y negociaciones respecto de un solo día, han dado resultados diversos en cada caso; en unos, se ha obligado a la entrega el día 1 de Enero a las 10 de la mañana; en otros, el jueves día 7 debían finalizar sus vacaciones y empezar el turno de fines de semana alternos, lo que implica que incluso se planteaban los cambios de los niños en la escuela el lunes por la mañana (lo que implica tener que dejar en una de las viviendas la totalidad de los juguetes de reyes y no poder realizar el intercambio en el domicilio correspondiente).

Parece que lo más razonable, sería introducir cambios en las sentencias y convenios, con el fin de apoyar siempre la filosofía mencionada, de festividades concretas en los dos períodos y olvidarse del cálculo matemático exacto de las mitades y de las horas. Pero especial atención deberían prestar los progenitores a permitir que los niños puedan disfrutar estos días festivos sin alteraciones bruscas y permitiendo que los cambios sean a horarios y días razonables; las sentencias jamás atenderán la casuística anual de las vacaciones navideñas y por tanto, parece razonable que el pacto entre progenitores permita que los períodos navideños correspondan alternativamente, un año los días de Navidad y al siguiente fin de año y reyes, pero parece que los padres prefieren las interpretaciones matemáticas, cuando les beneficia, que las lecturas de coherencia y de filosofía de vida.

Parece que unas horas más o menos con los hijos, deviene en lucha interpretativa, cuando lo realmente importante es comprender que son días mágicos para los hijos y permitir que los disfruten con uno o con otro, sin tensiones ni exigencias de horarios concretos.

Esperamos que las próximas vacaciones de Navidad, coincidan en número de días, los dos periodos. En cualquier caso, es difícil si no se antepone el beneficio de los niños, como primera cuestión.

DÍA UNIVERSAL DE LA INFANCIA (PARTE I)

Hoy es el día universal de la infancia.  El 20 de noviembre de 1959 se firmó la Declaración universal de los derechos del niño y en la misma fecha pero 30 años después en 1989, se adoptó la Convención de los derechos del niño, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Gracias a estos instrumentos los derechos de los niños poco a poco han ido encontrando un espacio de garantía y protección.

La protección a la infancia es un elemento esencial en nuestra sociedad, pues los derechos de los niños que preservemos hoy, constituyen nuestra inversión a futuro más importante.

En España, conforme a sus compromisos adoptados internacionalmente, y con base a los principios del Derecho que la caracterizan se dispone de una Ley estatal de protección del menor del año 1996 y a partir de la cual las Comunidades Autónomas, con las competencias que les han sido atribuidas correspondientemente han elaborado sus propias leyes (en Cataluña la Ley de los Derechos y Oportunidades de la Infancia y la Adolescencia data de 27 de mayo de 2010).

Ahora, la Ley de 1996, tras casi 20 años de su promulgación, ha sido recientemente reformada por la Ley Orgánica 8/2015 y la Ley 26/2015, ambas de modificación del sistema de protección “a la infancia y a la adolescencia”.

A lo largo de estos años, y según los preceptos antes mencionados se han ido perfilando los conceptos y elementos relevantes en el ámbito de la protección del menor, como por ejemplo la descripción de los elementos que se consideran constitutivos de una situación de riesgo o de desamparo.

El elemento más innovador y necesario que nuestra legislación necesitaba es la inclusión de forma expresa del concepto del “interés del menor” por parte de la Ley Orgánica 8/2015. Un concepto universal que ha sido empleado por la Jurisprudencia de forma reiterada y pacífica pero que no gozaba de una descripción y contenido legislado, y por tanto que quedaba en un concepto a veces “virtual” a la hora de emplearlo.

Relacionado directamente con el interés del menor, e incluido de forma expresa dentro de su contenido por la reforma de la Ley Orgánica 8/2015, está la preservación del mantenimiento de las relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor (para los supuestos en los que el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar).

Y es que proteger al menor no solamente es aislarlo del peligro, sino que con ello, preservar sus derechos y proporcionarle una formación integral que le prepare para la vida, para su vida. Por ello, la protección debe combinar la preservación de todos sus derechos: Aislarlo del peligro no siempre conlleva aislarlo de su entorno (siempre que no sea nocivo), sin más.

En la mayoría de casos en los que el menor es separado del núcleo familiar por posible desamparo, pero no se descarta el retorno del mismo con su familia, según la evolución de ésta desde que se adopta la medida, la protección queda descompensada.

De forma práctica, el menor pasa a residir con su familia extensa, con una familia de acogida o bien a un centro residencial (protección = el menor es apartado del supuesto peligro que suponía permanecer en el núcleo familiar). Al no descartarse el retorno del menor con su familia, ni considerarse nocivo el mantenimiento de sus relaciones familiares, estas deben preservarse. La descompensación aparece con las carencias de la Administración (por falta de medios o por falta de individualización de los casos) a la hora de proteger este derecho del menor, contemplado en su interés superior, y del que por ostentar su tutela, es responsable.

En la mayoría de los casos, la medida no se acompaña de un plan de trabajo que guie a las familias hacia una reintegración, quedando a expensas de las indicaciones de la Administración sin una hoja de ruta fijada; estableciéndose un régimen de visitas de 1 hora semanal o quincenal entre padres e hijo, claramente insuficiente para la preservación de las relaciones familiares, y poco enfocados a esa reintegración familiar.

La reforma, esta vez la efectuada en la Ley 26/2015, establece que la Entidad Administrativa deberá elaborar un plan individual de protección en el que se incluirá un programa de reintegración familiar (cuando ésta sea posible). En base a este programa, que deberá ser coherente y motivado, el interés superior del menor de preservar sus relaciones familiares se verá garantizado y las familias tendrán una hoja de ruta que les motive a conseguir la reintegración familiar, pero lo que es más importante, de forma individualizada para cada caso.

En este sentido, el preámbulo de la citada Ley destaca el principio de la prioridad de la familia de origen, a través de la situación de riesgo con medidas de atención en la propia familia; y es que es esencial que la Entidad Administrativa elabore un exhaustivo estudio previo a la hora de detectar la situación de desprotección del menor y aplicar un plan individualizado que logre un resultado óptimo para el menor.

Con estas reformas podemos comprobar que el Legislador apuesta por la prevención y la reintegración, algo necesario y básico para prevenir la desprotección.

LA NUEVA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Iniciamos hoy una serie de reflexiones acerca de las perspectivas novedosas en materia de familia que aporta la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015 de 2 de julio.

La entrada en vigor de esta Ley ha permitido a los matrimonios sin hijos, o con hijos mayores de edad, acudir al notario de su domicilio para la aprobación de su convenio de divorcio. Ya no es necesario, por tanto, acudir a un juez con el fin que autorice el divorcio. Esta es una opción que otorga el sistema público de Justicia para facilitar nuevas vías al ciudadano, puesto que éste puede ahora elegir qué funcionario público debe formalizar sus pactos de divorcio, bien el notario, bien el letrado de justicia (anterior secretario judicial).

Ahora bien, siempre deberá constar que han estado debidamente asesorados por abogado y que conocen los pactos a los que han llegado y sus consecuencias jurídicas. ¿Cuántas veces hemos oído cómo las personas, al cabo de un tiempo de firmar sus acuerdos de divorcio, se arrepienten de lo firmado? Esta situación debe y puede evitarse con un buen asesoramiento previo. No es una deslealtad consultar, todo lo contrario. Hay que firmar aquello que entendemos, conocemos y queremos, pero muy especialmente, los acuerdos que regirán el resto de nuestras vidas.

Esta nueva ley otorga, por tanto, posibilidades de acudir a otras vías, además de la judicial, para aprobar los pactos de divorcio. Pero lo cierto es que, la resolución del conflicto familiar sigue residiendo en el juzgado y en el juez, como elemento principal de decisión. Siempre que exista conflicto y en todo caso, siempre que existan menores de edad, haya o no conflicto, la única vía posible, es el juez.

Esta nueva Ley permite también celebrar matrimonios ante el notario del domicilio, lo que era, hasta la fecha, una función reservada al ámbito judicial.

Es importante tener en cuenta que el Derecho de Familia regula aspectos esenciales de la vida de las personas, que nos pueden parecer sencillos, pero no es así. Y pondremos un ejemplo; ¿Qué sucede en el supuesto de celebración de un matrimonio ante un funcionario equivocado, es decir, con falta de competencia territorial? ¿Será nulo?

Esta ley no será ajena a la sociedad, como en otras ocasiones, en las que las novedades introducidas sólo afectan a los profesionales del mundo de la Justicia. El hecho que casarse, divorciarse y otras muchas situaciones que hasta ahora requerían de intervención judicial puedan realizarse ante notario, supone un cambio en las estructuras sociales y en la percepción del ciudadano, que dispone de una opción que le dibuja un nuevo escenario para actos de la vida cotidiana.

EL SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES

La semana pasada finalizaron para la mayoría de familias las vacaciones de verano y empezamos un nuevo curso escolar. Para las madres y padres separados o divorciados ello supone la finalización del periodo de régimen especial de estancias de vacaciones y la vuelta al régimen ordinario de estancias.

¿Qué sucede cuando el menor no regresa al domicilio donde debe seguirse el régimen ordinario? En particular, cuando se trata de parejas mixtas en las que uno de los progenitores no es español y el hijo menor se va de vacaciones al país de origen de uno de los progenitores, país que no es el de su residencia habitual. Estamos ante un supuesto de Secuestro Internacional de Menores.

En el Secuestro Internacional de Menores uno de los progenitores utiliza la apariencia legal del régimen especial de estancias de vacaciones para alejar al menor del otro progenitor y no devolverlo al país que constituye su residencia habitual, que pasa a convertirse en el estado requirente, frente al país en el que inicialmente el menor se encontraba de vacaciones, que pasa a ser el estado requerido.

Llegados a este punto, en el que la situación de Secuestro Internacional de un menor es ya una realidad, debe solicitarse ayuda y acudir a un profesional que conozca las vías de retorno de menores en la utilización del Convenio de la Haya de 1980. Con la ayuda de éste se requerirá el retorno del menor a su lugar de residencia habitual inmediatamente anterior a su desplazamiento en nombre del estado requirente al estado requerido, iniciándose así un proceso que decidirá dónde debe estar el menor.

LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

El Instituto Nacional de Estadística proporcionaba en 2013 los siguientes datos en relación al porcentaje de familias a las que, tras vivir un proceso de separación o divorcio, se les otorgaba una guarda y custodia compartida de los hijos: un 17,9% frente al 76,2% de casos en los que dicha guarda y custodia se atribuye y por tanto, se ejerce, por parte de la madre. Sólo en un 5,5% de los casos se atribuye al padre.

Si bien el artículo 66 del CC dispone que los cónyuges son iguales en derechos y deberes, y según el artículo 92 del mismo texto legal, la separación o divorcio no exime a los padres de sus obligaciones con los hijos, la realidad reflejada a través de los datos citados, presenta una situación bien distinta. En la práctica, en la gran mayoría de casos, la guarda y custodia compartida, que no solo es la mejor opción para el menor, sino que hace posible que padre y madre reconstruyan sus vidas en un plano de igualdad, no es la opción mayoritaria.

Debe aclararse que la guarda compartida no supone una distribución de las estancias paterno-filiales al 50%. Lo más recomendable es que se establezca una distribución de estancias ponderada a la situación a la que venía acostumbrada la familia antes de la crisis.

Así, el Codi Civil de Catalunya, pionero en la guarda compartida y corresponsabilidad parental establece una serie de criterios orientadores para el establecimiento del tipo de guarda (Art. 233-11). Si bien recomienda y es propulsor de la guarda compartida, en su articulado no distingue el tipo de guarda, sino que a través de estos criterios la misma quedará definida, siempre partiendo de una corresponsabilidad parental.

La guarda y custodia compartida hace posible que padres y madres afronten la vida después de la separación o divorcio con iguales derechos y obligaciones con respecto a sus hijos, evitando la común situación en la que mientras el padre rehace su vida con normalidad disfrutando, en algunos casos, de una segunda soltería con todo lo que ello implica (libertad de horarios y compromisos familiares para con sus hijos); la madre asume todo el peso de educar prácticamente en solitario, exceptuando el régimen de visitas establecido.

Podemos entender que, en algunos casos, por razón de la actividad profesional que desarrolle uno de los progenitores, la custodia compartida no sea una opción viable, pero pensamos también que sigue siendo la mejor opción en interés de todos: de padre y madre por las razones expuestas y, sobre todo, en interés del menor, al permitirle crecer en un entorno más estable en el que ambas figuras, la materna y la paterna, están presentes y asumen la responsabilidad de ayudar a sus hijos en el proceso de convertirse en adultos y, por tanto, en personas maduras e independientes.

Otro día hablaremos acerca de si resulta mejorable el criterio de la guarda compartida con carácter general y si es conveniente en edades muy tempranas, con bebes y niños que no saben ni sus necesidades y con padres y madres que no son capaces de transmitirse entre ellos con serenidad las cuestiones de orden doméstico.